Governo estima impacto de R$ 892 bilhões em ações tributárias no STF e STJ

O ano do Judiciário começou morno para pautas tributárias, com a agenda de julgamentos nos tribunais superiores voltada para outras áreas do direito, mas é questão de tempo para o governo federal enfrentar contribuintes no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ), para evitar um passivo de mais de R$ 892 bilhões. O primeiro embate, que envolve contribuições ao Sistema S, pode inclusive ter um desfecho na quarta-feira (13).

Os maiores impactos estão em julgamentos que envolvem dois tributos federais que serão extintos pela reforma tributária: o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Junto com o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), eles serão substituídos pela Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) e pelo Imposto Seletivo (IS).

Só o julgamento do Recurso Especial (RE) 565.886 (Tema 79), que está sob a relatoria do ministro Nunes Marques no Supremo, tem um impacto estimado pelo governo em R$ 325 bilhões. O tema 79 discute a exigência de lei complementar para instituir a cobrança do PIS e da Cofins sobre importações, além da aplicação retroativa da Lei nº 10.865/2004. O processo está na mesa do relator desde junho de 2023, mas ainda não há data para entrar na pauta da Corte.

Os REs 609.096 e 880.143 (Tema 372), que tratam da cobrança de PIS/Cofins de instituições financeiras, inclusive sobre as receitas de natureza financeira, têm um impacto estimado de R$ 115,2 bilhões. Já a inclusão do PIS e da Cofins nas suas próprias bases de cálculo, julgada no RE 1.233.096 (Tema 1067), pode custar mais R$ 65,7 bilhões aos cofres públicos. Todos esses valores constam na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2024.

Segundo o governo, as estimativas de impacto fiscal dessas demandas judiciais são fornecidas pela Receita Federal “e levam em consideração, na maioria dos casos, a perda total de arrecadação anual e uma estimativa de impacto de devolução, considerados os últimos cinco anos e a totalidade dos contribuintes”. Assim, o documento faz a ressalva de que os valores representam “o máximo de impacto ao erário, que pode não se concretizar em sua totalidade”. Só no Supremo a conta chega a R$ 812,4 bilhões.

Algumas ações judiciais de natureza tributária no STF

Julgamentos em 2024

Mas esses julgamentos não têm data para ocorrer – e, se começarem a ser julgados nos próximos meses, podem levar anos até um desfecho. “No Supremo, os temas envolvendo PIS e Cofins são os mais relevantes. Há a expectativa de que esses julgamentos ocorram neste ano, mas eles podem começar e não terminar. Ou mesmo começar e terminar, mas virem os embargos, com o pedido de modulação da decisão, e levar dois anos até a conclusão”, afirma Letícia Pelisson, sócia da área de tributário do BMA Advogados.

É o que aconteceu com grandes causas tributárias recentes, como a da Difal/ICMS (recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de operações destinadas ao consumidor final) e a das subvenções de investimento que podem ser retiradas da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Sobre o Lucro Líquido (CSLL) − tema posteriormente tratado em medida provisória (MP) do governo, convertida em lei pelo Congresso.

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Questionada se a reforma tributária pode colocar julgamentos importantes em compasso de espera, a advogada acredita no contrário: que pode até impulsioná-los. “Como vai ter uma virada [no sistema tributário], PIS e Cofins não vão existir mais. Agora o limite temporal é mais para o passado, pois o impacto futuro das decisões tendem a ser menores. E, se os tribunais superiores demorarem muito para julgar esses temas, o tamanho do passivo continua a aumentar”.

Teses “filhotes” e Sistema S

No Supremo, Pelisson destaca duas teses consideradas “filhotes” da “tese do século” (julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins, que o governo perdeu em 2021): a da inclusão do PIS e da Cofins nas suas próprias bases de cálculo (RE 1.233.096) e a da inclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) na base de cálculo dos dois tributos federais (RE 592.616). Com um impacto estimado em R$ 101,1 bilhões (veja na tabela acima), elas são consideradas “filhotes” do julgamento de 3 anos atrás por seguirem a mesma linha de raciocínio: que os tributos federais têm de ser cobrados “por fora”, sem considerar outros impostos no cálculo.

A própria “tese do século” (RE 574.706 – Tema de Repercussão Geral nº 69) não foi incluída neste levantamento do InfoMoney porque o governo já foi derrotado no STF e o valor estimado com a causa (R$ 236,8 bilhões) já consta na parte das demandas judiciais de risco provável de natureza tributária da LDO 2024.

No caso das “teses filhotes”, há uma grande expectativa positiva para os contribuintes em ambos os casos, segundo a advogada. Mas há também riscos. “O do ISS já estava em andamento e foi suspenso com 5 votos favoráveis ao contribuinte. Mas o relator era o Celso de Mello, e o Marco Aurélio também já votou”, afirma Pelisson sobre 2 ministros que já se aposentaram. “Quando o julgamento voltar vai zerar os votos? Porque, se tiver destaque [para o plenário], zeram os votos. E hoje a composição da Corte é diferente”.

No STJ, os temas relevantes representam um risco estimado em R$ 80,4 bilhões pelo governo. A sócia do BMA Advogados destaca um julgamento em específico, marcado para continuar na próxima quarta-feira (13), na 1ª Seção da Corte: o que trata da limitação da base de cálculo das contribuições de terceiros (para o Sistema S) a 20 salários mínimos (Tema 1079). A análise começou em 2023, e havia jurisprudência favorável aos contribuintes em instâncias inferiores, mas no tribunal já são 2 votos desfavoráveis (o da relatora Regina Helena Costa e o do ministro Mauro Campbell).

Algumas ações judiciais de natureza tributária no STJ

Pelisson diz que a pauta tributária, tanto do STF quanto do STJ, “está em compasso de espera” no começo deste ano. “Tem alguns julgamentos em turma, mas não muita coisa”. Essa percepção é compartilhada por Cristiane Romano, sócia responsável pelo escritório Machado Meyer Advogados em Brasília. Ela ponderou que a “escassez” é normal, pois os tribunais superiores têm muitos temas para se debruçar – “não é algo extraordinário e está dentro do script” – e destacou um novo padrão no STF nos últimos tempos: que os temas tributários têm sido julgados mais no plenário virtual. “Talvez seja para dar mais celeridade aos processos, enquanto o plenário físico fica com outras questões”.

Modulação para reduzir efeitos

A decisão da 1ª Seção do STJ sobre as contribuições ao Sistema S é bastante aguardada, pois o julgamento é sob recurso repetitivo (o que vincula decisões de instâncias inferiores). Apesar de ter votado contra os contribuintes, a ministra Regina Helena ponderou que sabia estar alterando a jurisprudência existente — e, por isso, optou por uma modulação para proteger aqueles que se beneficiaram do entendimento contrário no passado.

Esse tipo de modulação é comum no STJ e no STF, por envolver processos com um grande impacto nas contas públicas. Isso porque as decisões podem afetar não só a arrecadação futura do governo, mas também o recolhido nos últimos 5 anos (o que dá direito aos contribuintes a reaverem os tributos pagos a mais). “Quando o impacto [da decisão] é alto, principalmente o Supremo costuma modular os efeitos. Sobretudo modular a decisão no tempo”, destaca Pelisson. “E, quando há um grande impacto para a União, a Procuradoria trabalha com esses números astronômicos para o ministro não pensar só no aspecto jurídico”.

A sócia do BMA Advogados pondera, no entanto, que a decisão “deveria ser sempre pró-contribuinte, não pró-Fisco”. “Senão a Justiça valida um comportamento comum dos governos, de instituir uma contribuição que sabem que é inconstitucional, e cobra por anos. No caso da ‘tese do século’, tinha precedente favorável desde 2014”.