STF pode julgar “tese do século” sobre ICMS, que coloca empresas e governo em impasse de R$ 259 bilhões

SÃO PAULO – O Supremo Tribunal Federal (STF) pode retomar, nesta quarta-feira (29), o julgamento de um impasse bilionário entre o governo federal e empresas em torno da retirada do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. O tema é o segundo item da pauta do plenário nesta tarde.

O primeiro é a conclusão da análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5529, contra dispositivo da Lei 9.279/1996 que prorroga prazo de vigência de patentes no Brasil. Depois de o plenário julgar inconstitucional a extensão automática do período de proteção de patentes, os ministros discutem os efeitos da decisão sobre casos anteriores a ela.

A discussão envolvendo o ICMS foi apelidada no meio jurídico como “tese do século”, tendo em vista seu potencial impacto sobre os cofres públicos e o caixa de companhias. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) estima que uma decisão favorável às empresas requerentes tenha impacto potencial de R$ 258,3 bilhões.

Já uma decisão favorável à posição do governo poderia trazer prejuízos e perda de valor de mercado para as companhias, inclusive de empresas listadas na B3. A depender do desfecho, elas podem ter que restituir à Receita Federal valores descontados indevidamente.

Em 2017, o tribunal decidiu, por 6 votos a 4, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Pelo entendimento dos magistrados, o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

O recurso analisado pela Corte foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda., para reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

O julgamento tem repercussão geral reconhecida ‒ ou seja, tem implicações que vão além do caso específico ora em análise.

Nesta sessão, o plenário analisa embargos de declaração apresentados pela União. A discussão definirá a partir de quando começa a valer a decisão de 2017.

Preocupado com os impactos da medida em um momento delicado para as contas públicas, o governo federal busca do Supremo a declaração de que o entendimento valha apenas a partir da publicação do acórdão do julgamento do recurso, e não contemple os últimos 4 anos.

Entre tributaristas, há uma avaliação de que a modulação teria impeditivos técnicos para ocorrer, já que não se trata de mudança de jurisprudência dominante. Na prática, o STF permitiria que uma lei por ele considerada inconstitucional seja mantida eficaz, ainda que por determinado período.

Por outro lado, dados os efeitos da medida, discute-se a possibilidade de o tribunal buscar uma posição de equilíbrio entre a pressão fiscal e a segurança jurídica. A preocupação com os impactos sobre as contas públicas, sobretudo no atual contexto da pandemia de Covid-19, tem sido comentada pelos ministros em conversas reservadas.

Nos bastidores, têm crescido as apostas de uma saída intermediária por parte dos magistrados. Neste caso, as chances são maiores de ganho a companhias que entraram na Justiça e tiveram processos encerrados com ganho de causa para reaver os valores arrecadados desde 2017, quando a primeira decisão do STF foi tomada.

Por outro lado, há menor probabilidade de o mesmo direito ser concedido a empresas que não entraram na Justiça ou têm decisões que ainda cabe recurso.

A questão é tão sensível para a equipe econômica do governo que, no fim de abril, quando o tema estava previsto para voltar à pauta do plenário, o ministro Paulo Guedes (Economia) se reuniu com o presidente do STF, ministro Luiz Fux, para tentar apresentar os argumentos da União em defesa do recurso federal.

Nos últimos meses, a Receita tem observado um crescimento expressivo nas chamadas compensações tributárias, quando empresas declaram ter créditos a receber e usam isso para pagar menos imposto.

Em outubro do ano passado, o chefe do Centro de Estudos Tributários e Aduaneiros da Receita, Claudemir Malaquias, reconheceu que esse aumento era fruto da decisão do STF.

Na prática, as empresas começaram a se antecipar à decisão do STF e passaram a cobrar os créditos. Só no ano passado, as compensações somaram R$ 167,7 bilhões, um aumento de quase 60% em relação ao observado em 2019, quando o valor ficou em R$ 105,5 bilhões.

A tendência permanece para este ano. No primeiro trimestre de 2021, as compensações somaram R$ 48,4 bilhões, contra R$ 34,5 bilhões em igual período de 2020.

Mas se as companhias sofrerem uma derrota hoje no Supremo, é possível que tenham que restituir os valores à União. Segundo um integrante da equipe econômica, independentemente da origem da compensação, ela precisa ser homologada pela Receita em até cinco anos. Nesse período, ela pode ser validada ou alterada se estiver em desacordo com a legislação. “Se a decisão for distinta da que motivou a compensação, necessariamente haverá revisão”, explicou a fonte.

Depois do julgamento de 2017, diversas companhias, inclusive aquelas listadas na Bolsa de Valores, começaram a incluir os créditos a que julgam ter direito em seus balanços como ativo.

O risco, caso o STF decida favoravelmente à União, é essas empresas precisarem reconhecer as perdas, o que teria impacto sobre o mercado de capitais, argumentaram empresas, investidores institucionais e companhias em carta aberta divulgada também na véspera.

Outro ponto polêmico que pode ser discutido pelos ministros é a forma de ICMS considerada para os cálculos. Para o governo, interessa que os valores não sejam do ICMS destacado em nota, mas do tributo efetivamente recolhido, uma vez que seriam descontadas as compensações ao longo da cadeia produtiva – o que reduziria significativamente o benefício estimado aos contribuintes.

Críticos, por outro lado, alegam que a questão foi levantada pela União apenas nos embargos de declaração, sendo deixada de lado no debate de mérito.

(com Agência Estado)