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Nova aposta do governo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) para compensar a renúncia de receitas com a atualização da faixa de isenção da tabela do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), a mudança nas regras de tributação sobre os fundos exclusivos tem atraído discussões no mundo jurídico antes mesmo de a medida provisória ser editada.
Também conhecidos como fundos fechados ou “onshore”, os fundos exclusivos são uma modalidade de investimento usada por investidores profissionais, com mais de R$ 10 milhões de patrimônio para investir. Trata-se de um instrumento personalizado, no qual o investidor pode participar de forma ativa na construção do portfólio.
Do ponto de vista tributário, a vantagem é que hoje não incide sobre ele o chamado “come-cotas” semestral, aplicável sobre outras modalidades de fundos de investimentos. O investidor vê seu patrimônio crescer sem qualquer desconto pago junto ao Fisco até o momento em que decidir encerrar o fundo ou resgatar os recursos.
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Mas tal diferencial pode estar com os dias contados. Entre os pontos especulados da medida provisória que o governo vai editar sobre o assunto deve constar a inclusão do sistema de tributação periódica sobre essa modalidade de investimentos.
Além disso, há a ideia de se tributar o estoque (ou seja, os rendimentos obtidos por tais fundos antes do início da medida). O que se sinaliza nos bastidores é que o texto deverá trazer a opção de pagamento do IR de forma antecipada sob condição especial, via alíquota reduzida (possivelmente em torno de 10%) e com parcelamento. Aqueles que optarem por não aderir às condições estariam expostos a uma alíquota mais elevada (estimada em 15%) no futuro.
A atualização dos estoques seria o responsável por gerar no curto prazo a arrecadação necessária para compensar a elevação da faixa de isenção do IRPF ‒ ponto incluído na MPV 1172/2023 aprovada nesta semana pelo Congresso Nacional e que inicialmente tratava apenas do novo salário mínimo. Isso porque outros itens tratados na medida provisória não teriam efeito imediato. Matérias tributárias costumam precisar de períodos de carência para entrarem em vigor, mesmo que sejam implementadas por medida provisória.
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A ideia original do governo era utilizar a mudança nas regras para tributação sobre investimentos mantidos por brasileiros no exterior como fonte de compensação para a medida. Mas o instrumento ficou pelo caminho junto com a MPV 1171/2023, que perderá validade na semana que vem. Foi por isso que se buscou uma alternativa para que a Lei de Responsabilidade Fiscal pudesse ser cumprida.
Especialistas em direito tributário, no entanto, avaliam que o movimento estudado pelo governo federal pode ter problemas e enfrentar judicialização caso prospere no parlamento.
“Será preciso analisar os termos da possível MPV que virá. De toda forma, exigir o pagamento do IR sobre valores que ainda não foram resgatados pelo contribuinte viola o conceito de renda”, diz o advogado Gustavo de Toledo Degelo, coordenador da área de Contencioso Tributário do Briganti Advogados.
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“Isso porque se exigirá o pagamento de IR em momento anterior à riqueza efetiva que resulte em ganho patrimonial imediata. Ademais, o STF já decidiu que renda significa acréscimo patrimonial efetivo, de forma que, entendimentos contrários poderão fundamentar potenciais ações judiciais”, complementa.
O advogado tributarista José Andrés Lopes da Costa, sócio do escritório Chediak Advogados, diz que tributar o estoque de fundos acumulados seria uma ação “manifestamente inconstitucional”. “Se fosse possível retroagir para alcançar lucros passados, seria violado o princípio da segurança jurídica, da boa-fé a da confiança legítima que os contribuintes devem ter na administração tributária”, aponta.
Para Marcelo Guaritá, sócio de Peluso, Stupp e Guaritá Advogados, a tributação de estoque seria um movimento inconstitucional por ter efeito retroativo e geraria insegurança jurídica ao país. “Não tenho dúvidas de que vai gerar judiciarização e deverá ser rechaçada pelo Poder Judiciário. Ademais, é um péssimo recado para o mercado”, diz.
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“Para ilustrar e traçar um paralelo, é a mesma tentativa que já foi feita em relação à tributação dos lucros do exterior pela MP2158/2001. Naquela situação, a tributação pretendida seria sobre os lucros já apurados antes da edição da medida provisória. O STF, através da ADI 2588, decidiu que seria uma tributação retroativa e, portanto, inconstitucional”, concorda João Eduardo Cipriano, sócio da área tributária do escritório Miguel Neto Advogados.
“Caso os fundos exclusivos passem a ser tributados, a questão da tributação dos estoques de lucros certamente será questionada pois tais lucros/rendimentos teriam sido auferidos em um período em que a regra do jogo era outra. Tributá-los agora seria retroagir a regra de forma a prejudicar os contribuintes, que defenderão a tese de que a regra deveria valer apenas para os rendimentos do fundo auferidos a partir de agora. A quebra da segurança jurídica também seria um importante argumento a ser utilizado”, avalia.
A advogada Priscila Farisco, sócia da área tributária da Viseu Advogados, lembra que a Constituição Federal estabelece regras de anterioridade restringem o aumento de tributos pela União, Estados e municípios e que esses princípios poderiam ser aplicados no caso dos estoques de fundos fechados.
“A tributação do estoque pode sim gerar uma tributação maior do que aquela que seria devida no caso de liquidação, ou resgate das quotas dos FIEX e, portanto, não representa mera alteração do prazo de recolhimento, mas sim de criação de uma nova obrigação tributária por intermédio de fatos geradores fictos, o que viola diversos princípios e regras, constitucionais e infraconstitucionais”, avalia.
Para Leonardo Freitas de Moraes e Castro, advogado tributarista, sócio do VBD Advogados, a opção de adesão e tributação a uma alíquota reduzida de 10% seria uma forma de o governo oferecer um cenário mais atrativo para o contribuinte e já começar a arrecadar com as mudanças. Mas ele reitera que a tributação é questionável por, na sua avaliação, violar o princípio constitucional que impede a retroatividade de uma regra em matéria tributária.
“Aqui o contribuinte que não optar pela antecipação e tributação a 10% poderá e provavelmente irá recorrer ao Poder Judiciário para não tributar antecipadamente nada, e diferir a tributação a 15% somente quando liquidar/amortizar/resgatar a cota com valorização patrimonial”, projeta.
Os advogados Arthur Barreto e Suzana Castelnau, sócios do Donelli e Abreu Sodré Advogados, lembram que esta não é a primeira vez que um governo tenta tributar os fundos fechados. Na avaliação deles, trata-se de uma medida “empacotada” como forma de justiça tributária, mas que tem como objetivo o aumento de arrecadação.
“O diferimento tributário dos fundos favorece a realização de investimentos e reinvestimentos em atividades produtivas, de modo que esse modelo de negócio será certamente impactado caso essas medidas sejam implementadas, além do fato de que a tributação de rendimentos gerados no passado pode ser vista como violação ao princípio da irretroatividade tributária”, criticam.
“Mesmo uma alíquota reduzida para adesão antecipada não deve agradar o mercado. É preciso ressaltar que, historicamente, o aumento da tributação de investimentos tende a induzir os investidores a deslocar suas estruturas para outros países com menor taxação”, alertam.
Na contramão dos colegas, o advogado Carlos Eduardo Navarro, professor de Direito Tributário e Gestão de Tributos e Planejamento Tributário da Fundação Getulio Vargas (FGV), diz que, embora o Brasil tenha um histórico de hiperjudicialização de matérias tributárias e que esse seja um desfecho provável no caso, não haveria empecilho jurídico para que a tributação sobre estoques de fundos exclusivos ocorra.
“No caso dos fundos fechados, há um diferimento apenas, e penso que não há qualquer espécie de direito adquirido a esse diferimento”, observa.
“A situação difere da ideia de tributar estoque de lucros de pessoas jurídicas. A ideia do governo é reduzir a tributação corporativa e revogar a isenção dos dividendos, mas aqui haveria bons argumentos para se sustentar que isso não poderia atingir os estoques de lucros porque eles são o resultado de uma maior tributação da renda”, compara.
