STJ deve decidir nesta quarta se tarifas de energia devem ser excluídas do ICMS

O Superior Tribunal de Justiça deve retomar — e concluir — nesta quarta-feira (13) se as tarifas de transmissão (Tust) e distribuição (Tusd) de energia elétrica devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS. Até o momento, o placar está empatado em 3 a 3.

Os recursos especiais são analisados pela 1ª Turma da Corte, que tem 9 ministros. Eles já estiveram na pauta em 13 de dezembro do ano passado e em 22 de fevereiro deste ano, e agora os ministros devem concluir se o ICMS deve ser cobrado sobre a Tust e a Tusd (de Distribuição) nas contas de energia elétrica.

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Análise da XP aponta que “está mantida a expectativa de um resultado com placar apertado, porém ainda com desfecho incerto”. “Nas últimas semanas, vimos ganhar força a argumentação sobre o impacto fiscal para os estados de uma possível decisão a favor dos contribuintes”.

As empresas defendem que não deveria haver cobrança do tributo estadual sobre as duas tarifas e que elas são adicionais (a cobrança do ICMS deveria ser “por fora”, portanto). Mas os estados incluem a Tust e a Tusd no cálculo, ampliando a arrecadação (elas passam “por dentro” do ICMS). Isso levou milhares de contribuintes à Justiça, contra a cobrança estimada em mais de R$ 30 bilhões por ano.

“As companhias alegam que, como a Tust e a Tusd passam ‘por dentro’ do ICMS, ele fica inflado. E os estados dizem que, se a cobrança for ‘por fora’, não têm nem como devolver o dinheiro”, afirmou Rafael Favetti, sócio e diretor de análise politica e jurídica da Fatto Inteligência Política, antes de o julgamento ser retomado. ”É um julgamento muito importante porque só envolve grandes empresas, como hospitais, shoppings e indústrias”.

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Julia Ferreira Cossi Barbosa, head da área tributária judicial do escritório Finocchio & Ustra, destaca que “o impacto orçamentário da discussão é inegável”. A advogada também ressalta a importância da modulação da decisão — qualquer que seja. “O cenário atual busca resguardar o impacto do passado, pois inúmeros contribuintes operam com liminares para afastar a incidência da Tust e da Tusd na apuração de seu ICMS”.

Do lado dos governos estaduais, a XP entende que mesmo uma eventual decisão pela mudança do quadro atual, da cobrar o ICMS “por dentro”, não seria de execução imediata. “Os estados eventualmente poderiam manejar recursos sobre a aplicação da decisão, com base na premissa de que havia um planejamento baseado nesta ação expectativa de receita”.

Impasse até no STF

O tema já chegou a ser analisado duas vezes pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Na primeira, em 2017, a Corte decidiu que a questão era infraconstitucional — e, portanto, não havia repercussão geral (Tema 956). Na segunda, em 2023, o plenário confirmou a decisão liminar do ministro Luiz Fux, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195, que suspendeu um dispositivo da Lei Complementar (LC) 194/2022.

Sancionada no governo Jair Bolsonaro (PL), ele retirava a Tust e a Tusd da base de cálculo do ICMS. Mas o plenário seguiu o entendimento de Fux, de que a União invadiu a competência tributária dos estados ao fazer a alteração. O ministro destacou em seu voto que a estimativa era que os estados deixavam de arrecadar aproximadamente R$ 16 bilhões a cada seis meses. Apenas o ministro André Mendonça divergiu do relator.

Como está o julgamento

No STJ, o relator é o ministro Herman Benjamin. Ele e os ministros Francisco Falcão, Mauro Campbell Marques e Regina Helena Costa se manifestaram favoravelmente aos contribuintes, entendendo de que as duas tarifas não correspondem à energia efetivamente prestada.

Eles entenderam que as Tust e a Tusd são reflexos de custos atrelados à manutenção da estrutura de transmissão e distribuição da energia, portanto o ICMS não pode incidir sobre esses valores e incluí-los em sua base de cálculo.

Os ministros Gurgel de Faria, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina, no entanto, divergiram desta interpretação. Eles argumentaram que a base de cálculo do ICMS na transmissão de energia elétrica deve considerar todo o valor da operação, então a inclusão da Tust e da Tust seria legal.