Os 5 fatores decisivos para o debate da prisão em segunda instância no STF; veja o que esperar

SÃO PAULO – Após as sucessivas derrotas na Justiça, que culminaram na prisão na noite do último sábado, a defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva mantém no Supremo Tribunal Federal esperanças para libertar o líder petista, que cumpre a pena de 12 anos e 1 mês antes do trânsito em julgado do processo envolvendo um apartamento tríplex no Guarujá (SP).

Um dos caminhos mais prováveis consiste no julgamento de uma das duas ADCs (Ações Declaratórias de Constitucionalidade), relatadas pelo ministro Marco Aurélio Mello, que questionam a atual jurisprudência da prisão após condenação em segunda instância. Essas ações não tratam de casos específicos, mas, se culminaram em mudança na jurisprudência em vigor desde 2016, devem influenciar em casos com o de Lula, permitindo que o ex-presidente recorra às instâncias superiores em liberdade.

Tal caminho é aberto em meio a fissuras geradas pelo julgamento, no plenário do tribunal, do pedido de habeas corpus apresentado pela defesa do líder petista. O recurso foi negado por 6 votos a 5, mas sinalizou para a possibilidade da formação de uma nova maioria contrária ao entendimento de que é possível que réus comecem a cumprir pena após esgotados os recursos em segundo grau.

Embora tenha votado contra o pedido, a ministra Rosa Weber, voto decisivo no julgamento, deixou clara sua posição pessoal contrária à jurisprudência vigente — o que não necessariamente indica que ela mudaria de posição caso o tema fosse novamente debatido, uma vez que a magistrada também criticou a insegurança jurídica gerada com sucessivas mudanças de regras em curtos espaços de tempo. Além dela, o ministro Gilmar Mendes alterou seu voto sobre a questão.

Em meio à tensão crescente gerada no plenário do STF, um grupo de ministros tenta nova investida para rediscutir o tema em que foram derrotados. O vice-decano Marco Aurélio prometeu levar em mesa, na quarta-feira (11), pedido de liminar feito por um grupo de advogados do Partido Ecológico para suspender prisões em segundo grau. Eles alegam que, no julgamento do HC de Lula, ficou clara a formação de uma nova maioria na Corte sobre o tema e que, por isso, ele deveria ser revisitado pelos magistrados.

Os efeitos polêmicos, sobretudo em relação ao caso específico de Lula, levaram o PEN/Patriotas a tentar retirar o pedido de liminar que protocolou na semana passada no STF. A legenda não quer passar a imagem de que estaria beneficiando Lula, embora alegue que a ADC existe antes mesmo da condenação do ex-presidente. A iniciativa, contudo, pode não impedir que o STF discuta o assunto. Além de ser incerta a possibilidade de retirada do pedido, há outra ADC semelhante, de autoria da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), que trata da prisão em segunda instância, sob relatoria de Marco Aurélio.

Ainda há dúvidas no próprio Supremo sobre o que deverá ocorrer amanhã caso o ministro relator apresente o pedido de liminar em mesa à presidente Cármen Lúcia. O regimento interno no tribunal não é totalmente claro sobre o encaminhamento a ser tomado em um caso como este. Para alguns especialistas, a presidente pode decidir monocraticamente, mas o mais provável é que ela submeta a inclusão do tema em pauta à votação do plenário.

Mesmo assim, não há garantias de que a questão de fato seja deliberada pela Corte, já que o controle sobre a pauta é da presidência. Vale lembrar que há ministros contrários à atual jurisprudência que podem apresentar indisposição em endossar a posição, por mais que Marco Aurélio não deva entrar com questão de ordem, mas com requerimento. Sustenta tal avaliação o fato de o plenário já ter deliberado sobre pedido de liminar semelhante em 2016. Para nos atermos a um simples exemplo, o ministro Dias Toffoli tende a não apoiar iniciarivas que possam vir a enfraquecer o poder de pautar da presidência do STF. Em setembro, ele sucederá Cármen Lúcia no posto.

Além disso, a evidência que a situação de Lula ganhou no debate da prisão em segunda instância pode elevar o incômodo dos magistrados em concordar com um reexame da questão. Para completar os obstáculos para tal estratégia, a presidente Cármen Lúcia pautou dois habeas corpus para a sessão de amanhã: um apresentado pela defesa do ex-ministro Antonio Palocci e outro de Paulo Maluf. Ambos estão com liberdade privada, o que coloca os casos em situação prioritária na pauta do plenário do STF e dificulta ainda mais os caminhos a Marco Aurélio na mudança de entendimento da atual jurisprudência.

Diante do cenário absolutamente incerto, as expectativas são de uma nova sessão acalorada na próxima quarta-feira. De acordo com a equipe de análise política da XP Investimentos, há cinco variáveis relevantes que podem influenciar no debate. São eles:

1. Falta de apoio
Existe a possibilidade de Marco Aurélio levar em mesa o pedido de liminar feito pelo grupo de advogados mas não encontrar apoio suficiente entre os colegas para que a questão seja discutida em plenário. A ministra Rosa Weber, embora tenha indicado sua posição pessoal contrária à atual jurisprudência, pode novamente oferecer obstáculo à mudança de entendimento. Em 2016, o mesmo pedido de liminar foi negado pelo plenário do STF.

2. Debate do mérito
O relator das duas ADCs que tratam da prisão em segunda instância no STF tem como estratégia levar a rediscussão do assunto à pauta do plenário a partir do debate sobre a liminar.

3. Dois habeas corpus
A presidente Cármen Lúcia pautou para amanhã os pedidos de habeas corpus de Paulo Maluf e Antonio Palocci, o que reduz a possibilidade de o ministro conseguir influenciar na pauta do plenário. HCs têm prioridade nas discussões da Corte. Com isso, tais mecanismos podem adiar um debate sobre a liminar do grupo de advogados.

4. Rosa Weber decisiva
Mais uma vez, a ministra tem posição decisiva. No julgamento do HC de Lula, ela afirmou pessoalmente não concordar com a atual jurisprudência. Porém, salientou desaprovar mudanças de entendimento pela Corte em tão curto espaço de tempo. Os sinais trocados voltam a colocar mistério sobre a posição da magistrada.

5. Idas e vindas do PEN
Depois da prisão do ex-presidente Lula, o partido, autor de uma das ADCs que tratam da prisão em segunda instância, sinalizou que poderia desistir do processo. A lei, contudo, proíbe tal conduta nessas situações. A legenda pode tentar desistir de pedido de liminar assinado pelo advogado Kakay, contratado pela legenda. Caso o STF entenda que o pedido não existe mais — o que não é garantido –, o ministro Marco Aurélio perderia a chance de levar a questão ao pleno pelas vias anteriormente planejadas.

Em meio a tantas incertezas, uma das poucas coisas que se pode afirmar no momento é que não será fácil para os ministros que assim desejam pautar a discussão da prisão em segunda instância em plenário ainda durante a gestão de Cármen Lúcia. A presidente do STF deixou clara sua indisposição em assumir uma postura que, em suas palavras, poderia “apequenar” a Corte.