Advogados tentam jogada estratégica com Marco Aurélio, mas ministro pode não ajudar

SÃO PAULO – Horas depois de o plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitar, por 6 votos a 5, pedido de habeas corpus apresentado pela defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva mas simultaneamente indicar a formação de uma possível maioria para a mudança do entendimento da prisão em segunda instância, um grupo de advogados entrou com um pedido cautelar para impedir que condenados no segundo grau possam começar a cumprir pena antes do julgamento de recurso nos tribunais superiores.

A ação foi movida pelo PEN (Partido Ecológico Nacional), na representação do advogado Antonio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, no âmbito de uma das duas ADCs (Ações Diretas de Constitucionalidade) que questionam, no mérito, a jurisprudência formada em 2016, que permite o início do cumprimento de pena após esgotados os recursos no segundo grau. Por conta disso, o pedido está sob análise do ministro Marco Aurélio Mello, que é relador dos casos.

Embora não trate especificamente do julgamento do HC de Lula, o pedido tem efeitos diretos sobre o caso do ex-presidente e, se atendido pelo tribunal, pode beneficiá-lo. Na sustentação da medida, os advogados usam trechos das manifestações dos ministros em seus votos no julgamento de ontem. Os dois principais eixos da ação se sustentam na mudança de posição do ministro Gilmar Mendes e na indicação dada pela ministra Rosa Weber de que sua posição pessoal não está de acordo com a jurisprudência em vigor, que permite o início de execução da pena após condenação por órgão colegiado.

“O julgamento do HC 152.752 findo na sessão de ontem dessa Suprema Corte acabou gerando uma situação de perplexidade bem percebida por vários Ministros, inclusive por Vossa Excelência, Ministro Marco Aurélio: o indeferimento da ordem de habeas corpus não representou a visão majoritária do Plenário da Corte sobre a constitucionalidade do art. 283 do CPP. Dito de outro modo, a decisão proferida na sessão de ontem não teria sido a mesma caso a Presidência do Tribunal houvesse colocado em discussão a presente ação declaratória de constitucionalidade. Isso porque, no seu julgamento, em se mantendo as posições manifestadas por cada um dos Ministros do STF, prevaleceria a posição intermediária defendida pelos Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli no sentido de que a execução provisória da pena exigiria o julgamento da causa penal pelo STJ, e não pelo Tribunal de segunda instância”, observaram os advogados Kakay, Cláudio Pereira de Souza Neto e Admar Borges de Sousa Filho no pedido cautelar.

No documento, os advogados estabelecem um diálogo com posições apresentadas no julgamento do HC de Lula pelo próprio ministro Marco Aurélio, relator das ADCs em questão. Na ocasião, o magistrado chegou a fazer uma observação sobre a formação de uma nova maioria no plenário, agora contrária à atual jurisprudência da prisão após condenação em segunda instância. Uma das passagens resgatadas pelos advogados na ação apresentada nesta quinta-feira é clara manifestação de incômodo do ministro com a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia: “Sra. Presidente, que isso fique nos anais do Tribunal. Vence a estratégia: o fato de Vossa Excelência não ter colocado em pauta as Ações Declaratórias de Constitucionalidade. É esta a conclusão”.

A despeito das posições claras do ministro Marco Aurélio, uma eventual decisão liminar favorável ao pedido não é simples e o magistrado pode não estar disposto a assumir tal ônus. Uma decisão individual afrontaria decisão do próprio plenário do STF, em 2016, sobre pedido liminar no mesmo processo. Ou seja, se assim agisse, Marco Aurélio poderia gerar mal estar entre todos os colegas, desconsiderando o colegiado.

Alguns ministros do Supremo veem com ceticismo a estratégia do grupo de advogados. A ação de fundo consistiria em uma nova pressão sobre Cármen Lúcia para que paute as ADCs, o que pode não acontecer, como se observou até o momento. No ápice desta pressão, a presidente do STF escapou pela tangente e escolheu pautar o HC de Lula, o que foi decisivo para que a jurisprudência não fosse alterada.

Uma das alternativas ventiladas por quem deseja ver a alteração no entendimento da prisão em segunda instância seria a apresentação de questão de ordem. Tal saída, contudo, enfrenta grandes resistências. Nem mesmo Dias Toffoli, que apoia a mudança de jurisprudência, pode ser simpático a tal ideia. Às vésperas de assumir o comando do STF, não interessa a ele ver reduzidos os poderes de pauta da presidência da Corte.