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O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais dispositivos de lei complementar federal que transferiram a competência para a cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) do município do prestador para o do tomador do serviço.
Contribuintes questionavam a validade de dispositivos da Lei Complementar (LC) 116/2003, alterados pela LC 157/2016, que determinavam que o ISS seria devido no município do tomador do serviço no caso dos planos de medicina em grupo ou individual, de administração de fundos e carteira de clientes, de administração de consórcios, de administração de cartão de crédito ou débito e de arrendamento mercantil (leasing).
Relator do processo, o ministro Alexandre de Moraes concedeu liminar, em 2018, para suspender o efeito dos dispositivos. À época, ele entendeu que a nova disciplina normativa deveria apontar com clareza o conceito de “tomador de serviços”, gerando insegurança jurídica e a possibilidade de dupla tributação ou de incidência tributária incorreta.
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“A principal discussão é que não ficou claro o local do tomador de serviço e isso pode gerar uma bitributação. Com isso, o município onde está localizada a empresa poderia cobrar valor e o município onde a prestação de serviço é realizada, como um hospital, poderia cobrar outro”, avalia o advogado Thiago Massicano, sócio do escritório Massicano Advogados.
A edição da LC 175/2020 especificou a figura do “tomador dos serviços” e padronizou um sistema nacional para o cumprimento das obrigações acessórias relativas ao tributo municipal.
Insegurança jurídica
Ao julgar o mérito, o relator entendeu que a LC 157/2020 não definiu adequadamente a figura do tomador dos serviços nas hipóteses tratadas no caso, o que, a seu ver, mantém o estado de insegurança jurídica apontado na análise da liminar. Para o ministro, é necessária uma normatização que gere segurança jurídica, e não o contrário, “sob pena de retrocesso em tema tão sensível ao pacto federativo”.
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“Essa situação pode gerar insegurança jurídica”, concorda Massicano.
O relator considerou ainda que estão presentes as inconsistências apresentadas pelos autores das ações. No caso dos planos de saúde, a lei estabelecia como tomador a pessoa física beneficiária vinculada à operadora, permanecendo, contudo, a dúvida se o seu domicílio é o do cadastro do cliente, o domicílio civil ou o domicílio fiscal.
No caso da administração de consórcios e fundos de investimento, estabeleceu-se que o tomador será o cotista. Mas, segundo o ministro, não foram solucionadas questões sobre a hipótese de o cotista morar no exterior ou de ter mais de um domicílio. No que se refere à administração de cartões e ao arrendamento mercantil, também persistem dúvidas sobre o efetivo local do domicílio do tomador, havendo espaço para mais de um sujeito ativo estar legitimado.
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Dessa forma, para o ministro, as dúvidas geradas pelas normas mantêm o potencial conflito fiscal. “Somente diante de uma definição clara e exauriente de todos os aspectos da hipótese de incidência é possível ter previsibilidade e impedir conflitos de competência em matéria tributária”, disse.
“A declaração de inconstitucionalidade foi correta e tem como objetivo não trazer insegurança jurídica para as instituições privadas”, finaliza Massicano.
