Especialistas falam das “novas” funções do FGC e seu papel na prevenção de crises

SÃO PAULO – Diferente do objetivo principal de quando foi criado, o FGC (Fundo Garantidor de Crédito) hoje não só tem mais a função de ressarcir os depósitos, mas também ganhou uma importante função de atuar na prevenção de crises, o que tem chamado atenção nos últimos anos.

Sobre este assunto, a Rio Bravo Investimentos entrevistou Bruno Salama e Vicente Braga. Salama é doutor em direito pela Universidade da Califórnia em Berkeley e autor do recém-publicado “O fim da responsabilidade limitada no Brasil: História, Direito e Economia”, além de ter orientado Vicente Braga na pesquisa acadêmica que observa a atuação do FGC.

Na conversa, enquanto Salama atenta para os eventuais impactos da extensão do escopo do FGC, Braga destaca a linha tênue que sustentou a ação do Fundo no caso do Banco Panamericano há alguns anos. Além disso, eles falam também a respeito das condições para a atuação do FGC, que, muitas vezes, são forjadas após a posteriori dos problemas relacionados às instituições bancárias.

Rio Bravo: Originalmente, como o Fundo foi pensado? Houve alguma mudança entre esse projeto inicial e a sua efetivação?
Bruno Salama: O Fundo Garantidor de Créditos foi criado em meados da década de 90 para cumprir a função que a literatura chama de paybox clássico, isso é, ressarcir os depósitos, até um certo teto, dos detidos por depositantes em bancos quebrados. Mas, recentemente, a função do Fundo foi expandida e ele passou a desempenhar aquilo que se chama de paybox plus, que para além de realizar a atividade do paybox clássico, o Fundo passou também a atuar na prevenção de crises. Então, enquanto que ao desempenhar atividade do paybox clássico o FGC atua depois de haver uma crise ou uma quebra, atuando também como paybox plus o Fundo Garantidor de Créditos eventualmente tem que pagar a conta antes de o banco quebrar e não apenas depois de o banco quebrar.

Rio Bravo: Vicente, quais foram os projetos anteriores ao FGC do jeito que a gente conhece hoje no Brasil?
Vicente Braga: A ideia da garantia do depósito no Brasil existe no nosso ordenamento desde 1955, quando o decreto federal fez previsões nesse sentido. O primeiro fundo que efetivamente foi instituído foi o FGTLI, que tinha a função de garantir o depósito de poupança, mas só até um pequeno valor. Isso foi feito em 1967. Em 1985, uma comissão de estudos foi designada pelo Ministério da Fazenda para estudar a implementação de fundos garantidor de depósito no Brasil, a exemplo de como já se estava sendo muito discutido no âmbito internacional. As principais economias do mundo já dispunham de um garantidor de depósito e isso fez com que o Brasil começasse a estudar e levar a sério a implementação. Tanto que a ideia da implementação de um garantidor de depósito foi prevista na Constituição de 1988, prevendo que ela seria regulamentada por lei complementar. Nesse sentido foram apresentados, inclusive, 9 projetos de lei complementar entre 1989 e 1992.

Rio Bravo: Bruno, em termos práticos, falando da atuação específica do FGC, qual a diferença sobre fundo de depósito? Qual a diferença entre oferecer seguro e fomentar a confiança?
Bruno: É um pouco impróprio falar no FGC como um mecanismo de seguro, porque não há exatamente um contrato de seguro com esses elementos. Há uma noção um pouco mais de mutualidade entre os integrantes do sistema financeiro nacional. A mutualidade é esta ideia de que todos arcam com os custos por partilharem uma espécie de um destino comum. E quem são as partes que têm esse destino comum? São os integrantes do sistema financeiro nacional, os bancos. Então, os bancos têm que contribuir para esse fundo comum, que é o Fundo Garantidor de Depósitos, porque isto é uma espécie de compensação pelo privilégio ou pelo direito de integrarem o sistema financeiro nacional.

Note que o prêmio do seguro varia em proporção ao risco. Então, se eu estaciono um carro na garagem eu pago um prêmio menor do que se eu estaciono um carro na rua. Se eu tenho 15 anos de idade, eu pago um prêmio menor para a seguradora de saúde do que eu pagaria se eu tivesse 80 anos e assim por diante. No entanto, isso não acontece no caso do sistema financeiro porque todos os bancos recolhem ao FGC o mesmo percentual do valor depositado e o outro ponto é que, em um contrato de seguro, geralmente quem paga o prêmio recebe a cobertura.

Há algumas exceções, mas a regra é a de quem paga o prêmio é quem recebe a cobertura no caso do sinistro. No entanto, no caso do sistema financeiro, a dinâmica é um pouco diferente, porque há bancos que jamais se beneficiarão da efetiva cobertura do FGC e, no entanto, estão igualmente obrigados a recolherem a contribuição ao Fundo. O caso exemplar é o dos bancos públicos, que sequer podem quebrar e que se quebrarem, tal é a dinâmica das finanças no mundo de hoje, que já se sabe de antemão que contam com a garantia, ora implícita, ora explícita, do próprio Tesouro.

Quando o FGC foi criado nos anos 90, os bancos públicos, em um primeiro momento, não queriam contribuir. E não queriam contribuir porque sabiam de antemão que jamais teriam os seus depositantes o benefício efetivo da garantia, porque esses bancos, se quebrassem – porque juridicamente não podem quebrar -, seriam salvos, de uma forma ou de outra, pelo Tesouro. Daí, eu entendo que a analogia mais própria da contribuição feita pelos bancos ao Fundo Garantidor de Créditos não é nem tanto o prêmio do seguro, senão que é o pagamento por uma carta patente, que existia antigamente no sistema financeiro nacional.

Rio Bravo: Vicente, você comentou, agora há pouco, a respeito das principais economias do mundo contarem com um modelo de FGC. O Brasil conseguiu se apropriar de algumas dessas experiências? Como isso funcionou?

Vicente: Existem 113 jurisdições ao redor do mundo que oferecem algum tipo de garantia explícita em depósito. Esse número há 40 anos era de 12. À época em que foi instituído no Brasil em 1995, eram apenas 55 jurisdições. Então, você vê que é uma ideia que ganhou corpo internacionalmente, inclusive pela promoção de entidades como o FMI e o Banco Mundial. Então, se você olhar para a experiência brasileira, é muito fácil perceber que não há uma inspiração direta. A gente não olhou para um fundo específico e copiou e colou o que existia nele para nossa realidade.

Houve, sim, uma adaptação das nossas peculiaridades locais e também ao contexto político, jurídico e econômico da época, mas todas essas peculiaridades montadas dentro de algumas categorias comuns existentes nos garantidores de todo o mundo. Categorias comuns a essas como: Quem é o responsável pela administração? Qual a natureza da adesão? É voluntária ou obrigatória? Qual o limite para a cobertura? Há um limite da cobertura? O limite é pequeno ou alto? Ele é ilimitado? Quais as fontes do recurso: privados ou públicos? Qual o momento das contribuições? As contribuições são feitas antes ou posteriormente ao problema?

Então, todas essas categorias comuns foram instituídas pela prática internacional, que existe, como eu disse, desde 1829, foram adaptadas às peculiaridades locais brasileiras quando da instituição do FGC.

Rio Bravo: Bruno, em um artigo publicado no início do ano, foi assinalado que o FGC teve um papel fundamental como fiador do sistema financeiro, tendo ainda sobrevivido à transição pós Plano Real. Como é que o FGC desempenhou esses papéis?
Bruno: Aqui eu queria fazer primeiro uma nota de rodapé à sua pergunta. Não me parece que seja próprio falar-se no FGC como um fiador da relativa normalização econômica pela qual o Brasil felizmente passou a partir do momento em que a hiperinflação foi domesticada. Não é próprio falar no FGC como um fiador porque ele foi criado justamente no momento em que a relativa normalização da economia brasileira aconteceu, em meados dos anos 90.

Segundo, porque, por ter sido criado no meio da crise, ele era, em um primeiro momento, um fundo pobre. Então, não há um fiador de um processo de transição importante que seja, especialmente no sistema financeiro, pobre. Dito isto, o papel fundamental do FGC foi o de sinalizar que a atividade financeira brasileira estaria ingressando em um período de busca, pelo menos, da normalização.

Evidentemente que o controle da inflação era um passo chave, mas não foi o único. O que o Brasil fez, desde meados da década de 80, foi buscar criar aqui no Brasil os mecanismo de controle de contas públicas e de base monetária em linha com padrões aceitáveis internacionalmente. E, portanto, a criação de um Fundo Garantidor de Depósitos foi apresentada como um mecanismo de sinalização de que o Brasil ingressaria em um momento de normalidade.

Rio Bravo: Vicente, como podemos estabelecer essa análise de que o FGC encontra-se acuado por dificuldades do ambiente institucional brasileiro? Essa situação se dá por conta do recente protagonismo do FGC ou por conta do ambiente institucional do país?
Vicente: O FGC nasceu com um mandato bastante restrito. Ele passou a incorporar novas funções de acordo com a maturação das suas capacidades e das necessidades e oportunidades surgidas no contexto econômico nacional. Não nos parece que as dificuldades encontradas pelo FGC no âmbito institucional brasileiro se dão em razão da expansão suas atividades. Não foi porque o FGC passou a ter uma postura mais proativa, como, por exemplo, no caso do Banco Panamericano, que ele passou a encontrar dificuldades no ambiente institucional brasileiro.

Inclusive, se você for notar algumas das principais pendengas jurídicas que o FGC tem enfrentado, dizem respeito à sua atividade básica de paybox clássico, atividade de tomada de contribuições e oferecimento de cobertura. Embora seja bastante claro que quando o FGC passa a atuar mais proativamente, ele ganha algum destaque, não configura as dificuldades que ele enfrenta. As dificuldades que ele enfrenta são decorrentes de algumas precariedades institucionais brasileiras.

Rio Bravo: Quais seriam essas precariedades?
A principal dificuldade é a instabilidade jurídica do ambiente institucional brasileiro, que coloca uma grande sombra de dúvida sobre quais obrigações que efetivamente cabem ao FGC honrar ou não.

Rio Bravo: Bruno, o Vicente falou agora há pouco sobre a extensão da cobertura do FGC. Por que essencialmente é um erro essa extensão de cobertura e quais seriam as consequências de uma decisão como essa?
Bruno: O erro não é em si a expansão da cobertura. O erro está na expansão da cobertura por conta de interpretação judicial, que vai além do texto da lei. Porque o mandato do FGC, isto é, as suas competências, estão estabelecidas pelo órgão com competência política para chancelar as funções do FGC, que é o Conselho Monetário Nacional. Com isso não estou querendo dizer que jamais o Poder Judiciário poderá ir além do texto de um regulamento emitido pelo Conselho Monetário Nacional ou por qualquer outro órgão que seja.

Mas o ponto é que sempre que se vai além do texto de lei é preciso um julgamento de prudência especial. A existência de um mecanismo de cobertura de depósitos implica um trade-off, isto é, traz custos e traz benefícios. Quando eu amplio o espaço de cobertura, em tese eu aumento a tranquilidade dos poupadores, mas de outro lado desincentivo que os depositantes de um modo geral monitorem as instituições financeiras em que o seu dinheiro vai confortavelmente dormir todas as noites.

Ora, quando eu estiver diante de depositantes que não são profissionais das atividades de finanças, é razoável que essas pessoas sejam cobertas por um mecanismo como o FGC, porque essas pessoas não têm condições de compreender os riscos postos por cada instituição financeira. O pequeno depositante, em geral, não tem amigos influentes, não lê o jornal de economia, não conhece nada da técnica bancária, mal lê o seu extrato e assim por diante. No entanto, os fundos de previdência, por exemplo, são agentes players do mercado, justamente são profissionais das atividades de finanças.

O que tem acontecido muito concretamente quando se fala em expansão da cobertura é o seguinte. Um fundo de previdência possui depósitos em um banco que quebra. Em princípio, todo sistema está calibrado para que haja simplesmente a cobertura até um determinado teto por CNPJ ou por CPF. No caso, é um investidor pessoa jurídica como um fundo de pensão, portanto esse fundo de pensão teria simplesmente uma única cobertura, e não uma cobertura para todas as suas dezenas, ou centenas ou milhares de cotistas. Justamente porque ele, fundo de previdência, é um player de mercado.

Este é, portanto, o primeiro problema de se expandir como às vezes acontece, judicialmente, o escopo da cobertura do fundo garantidor. Há um segundo problema evidentemente que diz respeito aos cálculos atuariais, então o valor da cobertura do fundo garantidor é um cálculo feito a partir da estimação da exposição a que o fundo está sujeito, no caso de quebras de instituições financeiras.

E o terceiro problema diz respeito ao fato de que o fundo garantidor já dispõe de alguns mecanismos de garantia reforçada para determinados depositantes, que é um esquema criado para as instituições pequenas, de modo que é, a meu ver, uma interpretação imprudente da legislação a expansão da cobertura tal como tem ocorrido episodicamente no Brasil.

Rio Bravo: Vicente, para essa atuação do FGC junto ao Banco Panamericano havia essa base institucional que estamos comentando aqui? É possível explicar essa operação de acordo com esses critérios que vocês estão levantando?
Vicente: É difícil comentar acerca do mérito de casos concretos como este quando não se teve acesso aos detalhes da operação. Dois aspectos, contudo, acredito que podem ser comentados. Quanto à institucional e legal para essa situação, é seguro dizer que era uma base tênue, mas isso não constitui um problema per se, primeiro porque essa foi uma atuação incentivada, acompanhada e pode-se dizer até que coarquitetada pelo Banco Central do Brasil, o regulador responsável.

Segundo, porque a história da regulação bancária e da gestão de crises financeiras ensina que a revisão das funções e métodos geralmente se inicia pelo chamado da necessidade e sem base para fixá-la portanto. Assim, é normal, que esta se construa à posteriori e nesse caso não foi diferente, pois a base legal institucional do FGC foi reforçada.

Rio Bravo: Então a gente pode dizer que a partir da experiência no Panamericano é que se criou uma espécie de bibliografia ou arcabouço para essa atuação?
Vicente: Exatamente, porque a lógica da regulação bancária tem que ser uma lógica reativa. Os problemas não se conhecem de antemão. Os problemas surgem e são solucionados conforme é possível. Um segundo aspecto que eu acho que é interessante levantar nessa questão é que o FGC, quando decidiu por uma atuação mais expansiva no caso do Panamericano, não foi uma ideia que ele próprio teve e decidiu testar de maneira quase inconsequente. Essa atuação expansiva dos garantidores de depósito marca uma atuação mais proativa, é algo que tem sido tendência na experiência internacional.

As organizações internacionais que acompanham a situação dos garantidores, especialmente a Associação Internacional de Garantidores de Depósito e o Comitê de Estabilidade Financeira, na Financial Stability Board, eles verificaram, elogiaram e hoje comentam a expansão dos mandatos de garantidores de depósitos ao redor do mundo. Especialistas tendem a ver com bons olhos essa expansão, isso porque a ideia é que uma atuação rápida tenha um valor em si. Como o FGC seria o chamado a socorrer caso o Banco Panamericano viesse a quebrar, faz sentido aos olhos da experiência internacional e da literatura que ele tem que se precaver a essa queda, tem que atuar preventivamente, de modo a diminuir as suas próprias perdas.

Rio Bravo: Bruno, a atuação do FGC pode ser alterada conforme as novas diretrizes econômicas dos governos?
Bruno: Em princípio, o FGC está insulado, quer dizer, as responsabilidades do FGC estão estabelecidas no nosso ordenamento jurídico. Por elas o FGC responde, por outras não. O FGC tem uma administração privada, gera recursos privados, embora sua origem eventualmente seja de bancos públicos, e as suas competências são estabelecidas privadamente, embora só passem a ter vigência uma vez aprovadas pelo Estado e, em particular, pelo Conselho Monetário Nacional.

A história mostra que as finanças e a política andam juntas, as crises são indutoras de mudanças estruturais e a regulação bancária é reativa, então qualquer insulação na seara da regulação bancária, insulação de qualquer agente à política é sempre em algum sentido conjuntural.

Rio Bravo: Tem algum tipo de compliance que assegura a proposta do fundo?
Bruno: O principal compliance que eu enxergo é este. As atribuições do fundo, embora em princípio estabelecidas privadamente, precisam ser chanceladas pelo poder público. Isso quer dizer que, uma vez que o poder público as tenha chancelado, passa a valer aquele arranjo.

Rio Bravo: Bruno, você acaba de lançar o livro “O fim da responsabilidade limitada no Brasil: História, Direito e Economia”. Conte como surgiu o projeto dessa obra e como essa ideia de responsabilidade alcança um impacto no contexto econômico.
Bruno: No tocante ao surgimento da obra, digamos que a preocupação de fundo que me moveu a escrever esse livro diz respeito ao regime jurídico da empresa, aquilo que hoje em dia nós chamamos de direito empresarial. Tradicionalmente, o regime jurídico da empresa foi dado, então por ramos do direito que se convencionou chamar de direito comercial, especialmente o direito societário, o direito falimentar e o direito dos contratos.

Mas, se nós olharmos para os problemas jurídicos da atividade empresarial, já se vê que hoje eles não têm necessariamente um paralelismo, não são os mesmos que os problemas jurídicos de direito comercial. Porque os problemas jurídicos da atividade empresarial são muito mais amplos do que aqueles que podem ser enquadrados no direito societário, no direito de falências e de contratos.

Rio Bravo: Bruno, você consegue citar um exemplo dessa falta de paralelismo entre uma atuação e outra?
Bruno: Os grandes problemas das empresas hoje em dia são trabalhistas, tributários, consumeristas, de natureza regulatória… Uma empresa de energia tem os seus problemas com a Aneel, uma instituição financeira tem os seus problemas com o Banco Central, e assim sucessivamente. Embora nós falemos corriqueiramente de direito empresarial como se ainda fosse verdade que o regime jurídico das atividades empresariais fosse dado prioritariamente pelo direito comercial, isso já está muito longe de ser verdade.

Diante desta preocupação de fundo, eu me pus a pensar sobre um problema em particular que me parece ser o maior problema daquilo que eu concebo como o direito empresarial, isto é, os problemas jurídicos da atividade empresarial e não apenas o direito comercial. E qual é este grande problema? O problema da delimitação das responsabilidades dos chamados terceiros ligados à empresa, isto é, de um lado existe a responsabilidade da própria empresa, os contratos firmados pela empresa obrigam a própria empresa. E de outro lado, quando a empresa descumpre alguma de suas obrigações em alguns outros casos específicos, terceiros podem ter que cumprir as obrigações que de outro modo seriam imputadas à empresa.

Quem são esses terceiros? Os sócios, os contratantes, os administradores principalmente, os procuradores eventualmente. Ou seja, a empresa, dito de uma forma muito simples para o público que não é profissional do Direito, se a empresa não cumpre alguma obrigação, se quebra, se não honra um contrato, se não cumprir as suas obrigações trabalhistas perante um demandante qualquer na Justiça do Trabalho e assim por diante, acontece com grande frequência que esses terceiros que eu mencionei sejam chamados, instados e portanto obrigados a cumprir as obrigações que em princípio seriam da empresa.

No direito comercial, a disciplina básica é dada por aquilo que se chama de tipo societário. O tipo societário mais importante que nós temos no Brasil é o tipo de responsabilidade limitada. Portanto, uma empresa por ações quanto uma empresa por cotas, mas uma empresa que está sob o tipo societário da responsabilidade limitada. E o que nos diz o tipo societário da responsabilidade limitada? O sócio é obrigado a integralizar um determinado montante de capital que ele tiver prometido à empresa e nada mais. Ou seja, em princípio, a empresa responde por suas obrigações, o sócio responde excepcionalmente, o administrador responde excepcionalmente, o contratante responde excepcionalmente.

Este seria então o regime de responsabilidade limitada que foi estabelecido no Brasil de maneira clara em 1919. No entanto, o que eu faço nesse texto é reconstruir os últimos 100 anos de responsabilidades. Eu digo que nós vivemos hoje a era do fim da responsabilidade limitada, embora nós ainda tenhamos nas nossas leis a previsão expressa do tal tipo societário de responsabilidade limitada, aquele em que os terceiros só devem arcar com dívidas da empresa excepcionalmente, na prática, por conta de uma série muito grande de mecanismos que estão documentados no meu livro vejam o regime de responsabilidade ilimitada.

O que é o regime de responsabilidade ilimitada? É aquele que mesmo nas empresas sob o tipo de responsabilidade limitada, a regra, na prática dos nossos tribunais, é: o sócio responde por dívidas da empresa, o contratante em muitos casos e o administrador em muitos casos. A tal ponto que hoje, quando se olha para a prática dos nossos tribunais, a não responsabilização de terceiros é que há a exceção, portanto ao contrário do que indicaria o tal tipo societário.

Além de mapear este longo percurso histórico que deságua no que eu chamo de fim da responsabilidade limitada no Brasil, eu aponto os problemas que essa circunstância traz. E eu indico principalmente três. Em primeiro lugar, diversos custos econômicos, que se materializam especificamente no desincentivo a investimentos em uma série de circunstâncias e à atividade empreendedora de um modo geral. Em segundo lugar, danos à operabilidade do Direito. Por que danos à operabilidade do Direito? Porque na busca da limitação da sua responsabilidade, muitos terceiros passam a se valer de estruturas heterodoxas ou mesmo ilegais que buscam então estabelecer a limitação de responsabilidade.

E por que isso traz danos à operabilidade do Direito? Porque nós temos hoje no Brasil um grande laranjal. Muitas das nossas legítimas atividades econômicas estão formalmente registradas de maneira distinta daquela que os fatos indicam. Então nós temos uma proliferação de laranjas, uma proliferação de testas de ferro, uma proliferação de estruturas de fachada e – de novo – de mecanismos jurídicos heterodoxos como esse muitas vezes ligados a atividades estritamente legítimas. Nós não estamos aqui apenas falando do traficante de drogas, do dinheiro que se origina de corrupção e assim por diante.

A atividade legítima está hoje cada vez mais constituída através de mecanismos heterodoxos. E há um terceiro problema: danos à própria legitimidade do Estado de Direito, porque cada vez que se ampliam os mecanismos de responsabilização de terceiros, se quebram expectativas legítimas de alguns terceiros ligados à empresa, que, ao fim, acabam por ter também o efeito de danificar a própria legitimidade de um estado democrático calcado na ideia de regra ou de direito.

Rio Bravo: Vicente, o que o mercado financeiro e as instituições precisam saber, mas eles ainda ignoram a respeito do Fundo Garantidor de Crédito?
Vicente: Eu diria três coisas. Primeiro, o FGC tem uma função de grande importância no sistema financeiro brasileiro. Uma função de tutela de um bem compartilhado entre todos os bancos, que é justamente a confiança no sistema bancário. Assim parece mais inteligente que o mercado financeiro se preocupe coletivamente na perseguição do seu objetivo, e não tentar auferir ganhos pontuais em disputas jurídicas e metas de mérito duvidoso. Segunda coisa é que o FGC foi concebido com um modelo de gestão público-privado, um modelo no Brasil raro e que é uma alternativa com grande potencial de melhoria para nossas instituições.

Isso vale a pena ser observado. E terceiro, e mais pontual, que atualmente a expectativa da revisão da lei de resolução bancária. Essa é a lei que define as macros do processo de intervenção e liquidação de instituições financeiras. Isso está ocorrendo num momento em que o FGC passa por um reforço na sua estrutura de governança. Essa reforma pode torná-lo mais apto a atuar proativa, ativa e reativamente em prol da estabilidade do sistema financeiro.

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