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Colunista convidado: Edison Carlos Fernandes, advogado, professor do Núcleo de Direito Tributário do Centro de Extensão Universitária – CEU-IICS Escola de Direito e da FGV Direito SP (GVlaw).
É certo que a concorrência tributária desleal afeta o desenvolvimento econômico de um país. Essa deslealdade ocorre quando algumas empresas, normalmente as maiores e mais bem equipadas de recursos financeiros e humanos, reduzem sua carga tributária, enquanto outras, por não conseguirem fazer o mesmo, acabam por suportar o peso da tributação. Trata-se do acesso a estrutura de planejamento tributário.
Os estudos que uma empresa venha a realizar para minimizar os efeitos da legislação tributária sobre sua atividade e o seu resultado (lucro) não são perniciosos por si só. Assim como se faz planejamento estratégico, financeiro, de marketing e de recrutamento e seleção, os tributos devidos pela empresa também podem ser objeto de planejamento. Há algum tempo, o que se discute é a aceitabilidade dos planejamentos tributários.
Por planejamento tributário deve se entender o estudo e a reestruturação de operações e de negócios que, por meios lícitos, venham a proporcionar redução do impacto dos tributos sobre a empresa. A conclusão dessa medida deverá ser sempre legal, sob pena de ser caracteriza a sonegação fiscal e não o planejamento tributário. Mesmo assim, ainda que todo estudo tributário resulte em uma operação ou reestruturação lícita (de acordo com a lei), argumenta-se que ele deva ser também aceitável.
A delimitação do aceitável é bastante difícil, cuja linha divisória com o planejamento tributário abusivo é tênue. Por conta disso, a definição desse limite tem sido polêmica e, por vezes, ela própria abusiva, restringido excessivamente as hipóteses de redução da carga tributária das empresas. Com a intenção de suportar o entendimento contrário ao planejamento tributário, confusões conceituais e doutrinárias vêm sendo feitas, como nos casos de evocação da simulação, da dissimulação, do negócio jurídico indireto, do abuso de forma e da falta de propósito negocial (“business purpose”).
Testem-se as seguintes hipóteses: é aceitável que uma empresa automobilística transfira sua planta da região do ABC Paulista para o interior do estado com vistas a reduzir o custo trabalhista, dada a força do sindicato? É aceitável que uma empresa transfira sua planta do município de São Paulo para Recife porque seus principais clientes estão em território europeu e, assim, consiga reduzir o custo de transporte? Então, é lícito que uma empresa distribuidora de produtos importados transfira sua sede, do estado de São Paulo para Santa Catarina, objetivando reduzir o ICMS incidente sobre sua operação de revenda?
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Para combater a erosão da base tributária e a transferência de lucros, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE elaborou um plano de ação, cujo apelido remete ao seu nome em inglês: “Base Erosion and Profit Shifting” – BEPS. Não cabe neste espaço discorrer em detalhes sobre esse plano, mas, em poucas palavras, seu objetivo final é garantir a segurança tributária nas transações entre os países e a coerência internacional em matéria de tributação. A iniciativa desse plano foram os ministros das finanças dos estados que compõem o G20 e tem chegado ao Brasil por meio de algumas iniciativas legislativas, das quais são destacadas duas.
De acordo com os estudos do BEPS, a dedução dos juros sobre o capital próprio – JCP da base de cálculo dos tributos sobre o lucro (IRPJ/CSLL) é um incentivo fiscal nocivo, que afeta a concorrência tributária internacional, em favor das empresas brasileiras. Sabemos que a legislação brasileira (Lei n° 9.249/1995) passou a prever essa dedução como forma de compensar a extinção da correção monetária de balanço. Não se trata, portanto, de um benefício fiscal, mas de um mecanismo que tenta equilibrar os efeitos inflacionários nas demonstrações contábeis das empresas.
O entendimento da dedução dos JCP como incentivo decorre da ignorância quanto aos impactos da inflação. Isso não deve ser atribuído à falta de conhecimento, e sim à falta de experiência empírica de processo inflacionário. Afinal, que país da OCDE sofreu com uma inflação com a mesma gravidade da brasileira em período recente?
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O segundo ponto é um pouco mais sútil, por isso, mais perigoso. A Medida Provisória n° 685, reconhecendo “os benefícios das regras de revelação obrigatória a administrações tributárias” das operações de planejamento tributário, apontados pelas conclusões do BEPS, instituiu o que vem sendo chamado de declaração de planejamento tributário. Por meio dessa declaração, as empresas deverão informar ao Fisco os atos ou negócios jurídicos praticados sem razões extratributárias relevantes e quando a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico, ocorridos no ano anterior (artigo 7° da MP 685).
Em princípio, trata-se de apenas uma nova declaração (obrigação acessória), com vistas a garantir a transparência na relação entre o Fisco e o contribuinte pessoa jurídica. Ocorre que a não apresentação dessa declaração sujeita a empresa ao recolhimento do tributo reduzido acrescido de multa de 150%, revestindo essa informação de confissão tributária. Por conta disso, embora respaldada no BEPS, essa exigência é inconstitucional, já que contraria o direito fundamental ao silêncio, no sentido de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo.
Se o que o BEPS pretende é a “revelação obrigatória” das transações da empresa à administração tributária, tal desiderato é alcançado facilmente pela nova declaração do IRPJ, renomeada para Escrituração Contábil Fiscal – ECF. Essa escrituração, feita em formato eletrônico, tem um layout que conta com mais de 1.300 páginas de informação sobre a apuração dos tributos da empresa. Some-se a isso outras declarações eletrônicas, como o e-Social e o Bloco K, que pedem a divulgação, entre outras coisas, de cargos e salários dos funcionários e de segredo industrial das empresas (detalhes do processo produtivo).
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Diante disso, o que se percebe é que os estudiosos da OCDE responsáveis pelo BEPS têm muito mais a aprender com a legislação tributária brasileira do que nos ensinar. No limite, pode acontecer de as autoridades fiscais brasileiras perderem poderes com a adoção do Plano de Ação para o Combate à Erosão da Base Tributária e à Transferência de Lucros – BEPS. Em conclusão, não é o Brasil que deve se preparar para o controle internacional sobre a tributação, mas são os países da OCDE que devem se preparar para os controles da fiscalização eletrônica brasileira.
