Reforma tributária: como fica a tributação de holdings patrimoniais e fundos no exterior

Entre as diversas mudanças propostas pela segunda fase da chamada reforma tributária proposta pelo Governo Federal, apresentada no último dia 25 de junho por meio do Projeto de Lei (PL) nº 2.337/2021, algumas possuem declarada motivação antielisiva, buscando eliminar vantagens fiscais de determinadas estruturas que têm sido utilizadas há anos pelos contribuintes para organizar e gerir seus negócios e patrimônios.

Para além da previsão de tributação dos dividendos, eliminação dos juros sobre capital próprio e alterações na tributação de investimentos, abordamos neste artigo alguns dos pontos do projeto que podem trazer impactos importantes para as pessoas físicas detentoras de holdings patrimoniais e outros veículos constituídos no exterior.

Tributação de investimentos de pessoas físicas no exterior

Como previsto anteriormente na Medida Provisória 627, de 11 de novembro de 2013 – não convertida em lei à época –, os arts. 6º e 7º do PL nº 2.337/21 buscam instituir o chamado “regime de tributação automática” dos lucros auferidos por entidades controladas por pessoas físicas e localizadas em país ou dependência favorecida (como Ilhas Cayman ou Ilhas Virgens Britânicas), os paraísos fiscais, ou que sejam beneficiárias de regime fiscal privilegiado (como as Limited Liability Company/LCC dos Estados Unidos). Essas sociedades são comumente utilizadas por pessoas físicas residentes fiscais no Brasil como holdings patrimoniais offshore.

A tributação automática significa dizer que, diferentemente do que é observado hoje, o resultado positivo auferido pela entidade offshore deverá ser submetido à tributação no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, conforme as alíquotas progressivas do IRPF de até 27,5%, independentemente de sua efetiva distribuição.

Muitas são as dúvidas decorrentes desses dispositivos, especialmente tendo em vista que em diversas das jurisdições incluídas pela Instrução Normativa nº 1.037, de 04 de junho de 2010, como “país ou dependência favorecida” não há a previsão legal de obrigatoriedade de levantamento de balanço periódico. Além disso, outra reflexão que se propõe é no sentido de que, potencialmente, uma mera redomiciliação da entidade estrangeira para uma jurisdição não elencada na IN nº 1.307/10 seria suficiente para afastar os efeitos da tributação automática pretendida.

Além disso, os artigos citados abarcam, inclusive, a previsão de que a tributação automática também deverá ser observada por entidades não personificadas. Nesse contexto, o PL nº 2.331/21 abre a possibilidade de interpretação no sentido de que fundos no exterior (localizados em jurisdições que não atribuam personalidade jurídica ao veículo), trusts offshore ou fundações, por exemplo, também estariam abarcadas por essa nova previsão.

Para caracterização do conceito de “controle”, capaz de atrair as regras de tributação automática, o projeto considera, dentre outras hipóteses, não só a participação detida pela pessoa física diretamente, mas também aquela por parente, consanguíneo ou afim, até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro da pessoa física residente no Brasil.

Apesar da grande discussão que deve acontecer no Congresso sobre a aplicabilidade de muitas das novas regras em relação aos lucros e resultados auferidos sob as regras atuais de tributação, especificamente em relação à tributação automática, já houve o cuidado de se definir que apenas os lucros auferidos a partir de 2022 estariam sujeitos a essa nova sistemática, já que o texto do PL sugere que “serão considerados disponibilizados para a pessoa física controladora residente no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados”.

Aportes de ativos ao capital social de holdings patrimoniais offshore

O art. 17 do PL nº 2.337/21 traz a obrigatoriedade de que o aporte de ativos ao capital social de uma holding patrimonial offshore ou ao capital social de uma entidade despersonalizada deve ser realizado considerando o efetivo valor de mercado e não o valor de custo de aquisição considerado na última Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física (DIPF), como é atualmente.

Essa alteração faz com que a diferença a maior entre o valor de mercado do ativo transferido (seja participação em outra entidade, ativos financeiros ou bens imóveis) e o valor declarado na última DIPF seja considerada ganho de capital auferido.

O pagamento desse tributo poderá ser diferido em até 60 meses, desde que observados alguns requisitos, como a manutenção da residência fiscal da pessoa física responsável pelo aporte no Brasil. Nesse exemplo, caso a pessoa física tenha feito a opção pelo diferimento do pagamento do tributo e opte pela saída fiscal definitiva do país antes de findo o total de meses do diferimento, o imposto diferido passaria a ser imediatamente devido.

Tributação de venda indireta de participação societária ou ativos localizados no Brasil

Atualmente, na hipótese de um não residente fiscal no Brasil alienar ações de uma empresa estrangeira, ainda que essa sociedade detivesse ativos localizados no Brasil, não seriam observados impactos fiscais no Brasil. Já a venda direta de um ativo localizado no Brasil, ainda que por um não residente, estaria sujeita à apuração de eventual ganho de capital tributável no Brasil.

O PL nº 2.337/21 prevê, porém, a tributação do ganho de capital em alienações indiretas em seu artigo 21. Assim, se aprovado o projeto, um residente ou domiciliado no exterior que venda ou transfira no exterior a participação societária em entidade que possua direta ou indiretamente ativos no Brasil, sendo satisfeitas algumas outras condições especificadas no artigo, estará sujeito à apuração do ganho de capital.

Tributação de fundos fechados

O PL nº 2.337/21, assim como as disposições anteriores da MP 806/17, busca alterar as regras relativas à tributação dos rendimentos auferidos por fundos fechados que, atualmente, sofrem incidência do imposto de renda apenas no momento da amortização ou resgate de cotas. O projeto impõe a esses veículos a sistemática da tributação automática (“come-cotas”) anual, inclusive determinando a tributação imediata dos ganhos não tributados (tributação do “estoque”).

A proposta de tributação do “estoque” tem gerado bastante discussão não só por seu caráter impopular, mas também do ponto de vista jurídico. A respeito, o Supremo Tribunal Federal (STF) possui jurisprudência no sentido da inexistência de direito adquirido a regime jurídico, o que indicaria a potencial constitucionalidade do dispositivo, mas, por outro lado, já se manifestou pela inconstitucionalidade de situações semelhantes em outras oportunidades.

Com isso, caso o PL seja aprovado com a atual redação, o cenário colocado sugere um potencial aumento no contencioso judicial referente à discussão dos aspectos fiscais relativos à constitucionalidade ou não do dispositivo que propõe a tributação do “estoque” de tais fundos.

Operações com holdings patrimoniais locais

Entre as alterações para holdings patrimoniais locais, trazemos abaixo os de maior relevância para pessoas físicas que possuem essa modalidade de ativos.

A primeira diz respeito à obrigatoriedade de redução de capital a valor de mercado, exceto se o valor de mercado for inferior ao custo de aquisição. Tal alteração não só representa impactos imediatos em operações de reorganizações societárias intragrupo ou família, mas também em operações com partes não relacionadas em que, por exemplo, um dos ativos detidos pela entidade que se busca adquirir não é de interesse do novo investidor.

Já a segunda é referente à obrigatoriedade de adoção do lucro real por sociedades cuja receita bruta no ano-calendário anterior, decorrente de royalties ou de administração, aluguel ou compra e venda de imóveis próprios, represente mais de 50% da receita bruta do mesmo ano, excluídas operações de incorporações imobiliárias. Atualmente, é bastante comum que pessoas físicas e famílias estruturem seus investimentos imobiliários por meio de holdings patrimoniais imobiliárias, não só por razões tributárias, mas também por questões sucessórias e de gestão dos diversos interesses do grupo familiar.

Caso aprovada, essa previsão obrigará que tais holdings patrimoniais migrem para o sistema de apuração do lucro real, que poderá ser potencialmente mais onerosa do ponto de vista tributário e, certamente, representará um aumento substancial das obrigações acessórias e de compliance da entidade.

Marcos Matsunaga e Mariana Dias são sócio e advogada do FCAM – Ferraz de Camargo e Matsunaga Advogados