A tentativa do governo de inibir planejamentos tributários

O governo quer saber o que você fez para pagar menos tributos!
Blog por Renato Batiston  

Nos últimos dias foram publicadas diversas manifestações de especialistas que militam na área tributária contra a tentativa do governo federal de inibir a prática de planejamentos tributários. Esta é mais uma delas. Porém, ao invés de apontar os vícios jurídicos da pretensão, o foco será em outros aspectos relacionados à sua motivação, adoção e aplicação prática.

Antes de entrarmos no tema, vale refletirmos um pouco sobre o que é um planejamento tributário e por que o seu uso é tão constante.

Basicamente, realizar um planejamento tributário significa adotar medidas legais para reduzir, eliminar ou postergar o pagamento de tributos. O seu uso constante decorre, principalmente, da imposição de cargas tributárias diferentes para situações semelhantes.

Como analogia, vale comparar os tributos aos pedágios rodoviários e o planejamento fiscal ao planejamento de certa viagem. Por exemplo, há pelo menos 3 alternativas para percorrer o trecho entre as cidades de São Paulo e São Sebastião. Existem as Rodovias dos Imigrantes, a Anchieta e a Mogi-Bertioga. Inúmeras razões podem fazer com que alguém, devidamente informado, opte por uma em detrimento da outras (número e valor dos pedágios, distância, paisagens, segurança, número de faixas, tempo estimado, etc.).

Caso se tenha condições ou mesmo uma simples vontade de não pagar os eventuais pedágios rodoviários, é possível deixar de fazer o percurso de carro e optar por ir de helicóptero, de bicicleta ou a pé. Indo mais longe e se tempo de viagem não for problema, seria possível até mesmo dar a volta ao mundo, cruzando nossos vizinhos sulamericanos e outros continentes até chegarmos a São Sebastião pelo oceano Atlântico.

Sendo tudo feito dentro da lei, há o direito de escolha pelo caminho a ser percorrido, ainda que tal escolha resulte no não pagamento de pedágios. O que não se pode fazer, evidentemente, é optar fazer o trecho por alguma das Rodovias e, imediatamente antes de um pedágio, fazer um off road para fugir das cabines e então retornar à estrada. Ou seja, há o direito de escolha, assim como há o dever de sujeição aos efeitos dessa escolha.

Na seara tributária o planejamento é semelhante. Assim, havendo inúmeras alternativas para realização de um certo negócio e submetendo-se cada uma dessas alternativas às suas consequências, deve o planejador buscar aquela que implique as consequências (fiscais, legais, comerciais, contábeis, etc.) que melhor lhe aprouver. Eventualmente, a opção eleita pode ser considerada eficiente mesmo se ensejar um pagamento maior de tributos, desde que implique em um resultado final melhor (possibilidade de aumento de receitas ou redução de outros custos e despesas).

Assim, por exemplo: um contribuinte pode optar por manter estoque de mercadorias recebidas em consignação para revenda ou optar por ser remunerado por comissão sobre vendas realizadas; uma pessoa física, detentora de uma empresa com 5 imóveis destinados à venda/locação, ao se deparar com um interessado nos 5 imóveis, pode vender os 5 imóveis pela própria empresa ou vender a própria empresa; alguém interessado em explorar a locação de imóveis pode fazê-lo tendo os imóveis em seu próprio nome ou por meio de uma pessoa jurídica.

Em todos esses exemplos, as diferenças práticas são muito pequenas, porém a carga tributária incidente é completamente diferente. Apenas para ilustrar a potencial relevância das diferenças nas cargas fiscais, vale explorar um pouco o último exemplo mencionado. Se uma pessoa física receber alugueis, a tributação pode chegar até a 27,5% (IRPF). Por outro lado, caso essa pessoa física opte por explorar tal atividade por meio de uma pessoa jurídica, a carga tributária pode representar 11,33% (ou 14,53% para o montante dos alugueis que superar R$ 187.500,00 no trimestre), ainda que implique no recolhimento de vários tributos (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS). Como se pode notar, a carga tributária da primeira alternativa pode ser mais do que o dobro da segunda.

Aos mais incautos pode ser uma surpresa o fato de que a realização de um negócio ao invés de outro possa levar a diferenças fiscais tão significativas, mas o fato é que tal situação está muito mais para ser a regra do jogo do que a exceção. Assim é que, motivados por essas diferenças, muitos contribuintes buscam realizar seus negócios de maneira a incorrer na menor carga tributária possível, podendo mesmo fazer algo equivalente a dar a volta ao mundo para se chegar a certo objetivo, ao invés de percorrer 100 metros. Frise-se, por oportuno, que em muitos casos não se trata de mera opção, mas sim de questão de sobrevivência.

Não obstante, essa liberdade de escolha já vem sendo tolhida há anos, sendo cada vez maior o número de decisões que buscam condicionar a validade de planejamentos tributários à existência de razões extra-fiscais para sua adoção, tal como se tal razão por si só não fosse justificativa suficiente. Ou seja, apesar do Governo ter publicado normas indicando tributações diferentes para situações semelhantes, o Fisco busca restringir o acesso às alternativas beneficiadas pela menor carga tributária, tal como se o contribuinte estivesse fazendo o off road para fugir do pedágio ao invés de pegar um retorno ou acesso para percorrer outra estrada.

Como consequência disso é possível imaginar o volume de atuações e discussões administrativas e judiciais acerca do tema.

Nesse contexto e sob o argumento de buscar reduzir esse volume de processos e de se adotar práticas de transparência, o governo federal editou a Medida Provisória 685.

Com a mesma, pretende que os contribuintes que tiverem adotado medidas para eliminar, reduzir ou postergar tributos lhe declarem a sua realização caso as mesmas (i) não possuam razões extratributárias relevantes, (ii) tenham sido realizadas de forma não for usual, (iii) forem classificadas como negócio jurídico indireto, (iv) contiverem cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico, ou (v) forem equivalentes a atos ou negócios jurídicos específicos a serem indicados em norma da Receita Federal do Brasil.

Caso opte por declarar seu planejamento para o Fisco e este entenda que o mesmo não atende os requisitos necessários para produzir efeitos fiscais, o contribuinte terá 30 dias para fazer o recolhimento dos tributos não recolhidos em razão da adoção do planejamento, sem a aplicação de multa. Por outro lado, se o contribuinte não fizer a declaração e o Fisco o autuar por entender que o planejamento não é válido, a multa que, como regra, varia entre 75% ou 150% (casos envolvendo fraudes e simulações) será de 150%, pois haverá, nos termos da Medida Provisória, presunção de que tal descumprimento seria uma omissão dolosa com intuito de sonegação e fraude.

Na exposição de motivos da Medida Provisória (link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Exm/Exm-MP%20685-15.doc; itens 4 a 6), consta que a norma busca, dentre outros objetivos: (i) reduzir as disputas tributárias atreladas a validade ou não de planejamentos tributários e o custo vinculado a tais disputas, (ii) permitir que o Fisco tenha acesso completo às informações que levaram o contribuinte a adotar o planejamento tributário para que possa reagir rapidamente e cobrar desde logo o tributo que, eventualmente, tenha deixado de ser recolhido, e (iii) estimular a cautela por parte dos contribuintes antes da realização de planejamentos agressivos. Consta, ainda, que a adoção de normas similares tem sido recomendada pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, no âmbito de seu Plano de Ação sobre Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros (Plano de Ação BEPS, OCDE, 2013).

Quem lê a exposição de motivos chega até a simpatizar com a norma, mas basta um pouco mais de reflexão sobre a mesma para se notar abusos e incoerências nos três objetivos indicados. Além do que, não se aponta que o contribuinte brasileiro já é um dos que mais (se não for o que mais) presta informações de suas atividades para o Fisco (vindo a incorrer em custos relevantes para tanto) e que, diferente do que ocorre em outros países, não há espaço para diálogo e negociações, adotando-se o regime do “faz aí que depois eu olho se está tudo certo”.

Como regra geral, o roteiro tem sido mais ou menos o seguinte. Os contribuintes fazem uma primeira análise da situação, identificam as potenciais alternativas, discutem os efeitos de cada uma delas e elegem aquela que entendem ser a mais eficiente. Os contribuintes então apuram seus tributos, entregam suas obrigações acessórias (incluindo diversas declarações e contabilidade) e então aguardam o Fisco pelo prazo que o mesmo tem para fiscalizar a operação (esse prazo, a princípio é de 5 anos, mas pode ser um pouco superior). Se o Fisco pedir, o contribuinte apresenta esclarecimentos e comprovantes. Caso o Fisco discorde do que foi feito, lavrará Auto de Infração. Caso o contribuinte esteja convicto de suas práticas, poderá defender-se na esfera administrativa ou judicial.

De se notar que, mesmo sem recorrer à declaração imposta pela MP 685, o Fisco já tem elementos mais do que suficientes para identificar operações que julgue controversas, já que tem acesso on-line e padronizado da contabilidade das empresas, tem condições de monitorar mês a mês os recolhimentos realizados, pode pedir esclarecimentos e comprovantes necessários para formação de sua convicção, pode solicitar informações para inúmeros outros órgãos governamentais (CVM, Banco Central, Fiscos Estaduais), dentre inúmeras outras fontes de informações. E, para arrematar, tem um prazo bastante elástico para realizar tal análise (no mínimo de 5 anos).

Mas se o Fisco já dispõe desse arsenal de informações e mecanismos para obter os esclarecimentos que entender necessários, são razoáveis as justificativas apresentadas para exigir dos mesmos a apresentação espontânea de seus negócios que tenham acarretado eliminação, redução ou postergação no recolhimento de tributos?

Certamente que não. Tomando carona nas iniciativas da OCDE, o governo busca, mais uma vez, delegar obrigações que seriam de sua responsabilidade (identificar negócios realizados cuja validade seja duvidosa) para o contribuinte. Afinal, com já tantas informações a seu dispor sobre as práticas dos contribuintes não é crível que o Fisco necessite ainda de mais informações para identificar práticas abusivas.

Se o Fisco não consegue analisar tudo o que dispõe e que custa muito caro aos contribuintes para lhe fornecer, que o governo ao menos os desonere do ônus de fornecê-las. Ou então que aumente seu quadro de funcionários. Enfim, que adote medidas para ser eficiente ao invés de mais uma vez transferir incumbências para os contribuintes.

De todo modo, alguém mais otimista poderá indagar se ao menos a norma não vai ter sucesso em seu objetivo de reduzir litígios.

É fácil concluir que a norma também não deverá atingir tal resultado. Isto porque aqueles que estiverem convictos da legalidade de suas práticas continuarão a adotá-las ainda que o Fisco teime em indicar que as mesmas não são válidas para fins fiscais (i.e. não são hábeis para eliminar, reduzir ou postergar o recolhimento de tributos). Poderão, eventualmente, até declarar suas operações ao Fisco, mas não será a eventual desaprovação do mesmo que fará o contribuinte mudar de idéia e pagar o tributo supostamente devido, abrindo mão de defender seu ponto de vista.

Por outro lado, aqueles dispostos a adotar práticas notadamente abusivas, já estarão à mercê de serem penalizados com multa de 150%, que é equivalente à multa que pagarão caso não declarem suas obrigações e venham a ser autuados e não terão motivação para declarar suas operações.

Até mesmo a própria aplicação prática da norma gerará litígios, pois a mesma está repleta de conceitos subjetivos (por ex.: a não usualidade do negócio praticado e a relevância das razões extrafiscais).

Se a intenção fosse efetivamente reduzir os litígios tributários, o geverno deveria abrir um canal de discussão junto ao Fisco, no qual seriam discutidos os potenciais efeitos fiscais de planejamento tributários para que o contribuinte pudesse alterá-lo de modo a torná-lo legítimo na visão do Fisco, antes de realizá-lo. O resultado de tais discussões permitiria a construção de uma saudável base de casos que poderia dar segurança para negócios futuros e embasar julgamentos. Mas, optou-se simplesmente por alterar o atual regime do “faz ai que depois eu olho se está tudo certo”, para o regime do “faz ai e me avisa sobre aquilo que posso não gostar que depois eu olho se está tudo certo”, tal como se isso, por si só, fosse suficiente para reduzir o volume de litígios.

Por outro lado, não seria uma surpresa o tiro sair pela culatra e os contribuintes, agora protegidos pela declaração, passarem a adotar planejamentos esdrúxulos, haja vista que, na pior das hipóteses, o Fisco declarará a sua nulidade e o tributo poderá ser pago em 30 dias apenas com a cobrança de juros.

Pelo exposto e inúmeras outras razões que não foram abordadas neste post (subjetivismo de conceitos, equiparação de condutas legais a condutas fraudulentas e simuladas, aplicação de multa relevante pelo simples fato de não serem fornecidas informações de maneira espontânea e antecipada, dentre outras), os especialistas que militam na área tributária estão tecendo severas críticas à declaração imposta pela MP 685.

De todo modo, a Medida Provisória ainda precisa ser convertida em Lei e posteriormente regulamentada pela Receita Federal, eventos que certamente trarão novos pontos à discussão. Enquanto isso, vale mencionar, foi apresentada ADIn pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade dos artigos 7 a 12 da MP 685 e dado o clamor gerado pelas diversas críticas publicadas, a própria Receita Federal chegou a se manifestar, dando conta que a declaração não deverá ser entregue este ano, como forma de possibilitar um debate mais profundo sobre o assunto (de se notar que, a despeito dessa manifestação, o novo lay out da ECF - Escrituração Contábil Fiscal consta com novos campos para preenchimento da DIOR - Declaração de Informações de Operações Relevantes e que seria, justamente a declaração pretendida pela MP 685).

Aguardemos os próximos capítulos...

 

Importante: As opiniões contidas neste texto são do autor do blog e não necessariamente refletem a opinião do InfoMoney ou do escritório Souza Cescon Advogados.

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Perfil do autor

É especialista em direito tributário pela PUC/COGEAE, mestre em contabilidade pela FECAP e advogado da área tributária do escritório Souza Cescon Advogados.
renato.batiston@souzacescon.com.br