Terceirização: de que adianta sua simples proibição?

Uma visão a respeito dos dilemas que são colocados com o debate sobre a terceirização. Perigos e virtudes de uma eventual mudança são debatidos por Thiago Mendonça de Castro. Um breve relato histórico jurídico mostra os perigos da falta de regulação desse tipo de atividade. Contudo, a regulação a ser criada não deve constituir mais um mecanismo que prejudique as relações trabalhistas e muito menos a situação do trabalhador.
Blog por #épolítica  

Por Thiago Mendonça de Castro

Bem já disse Georges Ripert: “Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito”. Pois é. Será que continuar proibindo a vontade que o empresário possui de terceirizar as atividades de sua empresa colocará fim a sua prática?

Ainda que se proíba ou se permita a terceirização de todas as atividades das empresas, a Justiça somente enxergará os casos em que a terceirização não deu certo. Isto é fato. E nestes casos, caberá a responsabilização de quem da terceirização se beneficiou. Isto não deverá mudar.

 

Projeto de Lei 4.330

Em abril de 2015, houve grande comoção no mundo jurídico e expectativa da sociedade para aprovação da lei das terceirizações, tendo como base, dentre os vários propostos, o projeto de lei mais avançado – não por sua intenção, mas por seu estágio de aprovação -, o conhecido PL 4.330.

O projeto de lei é tão controvertido que recebeu mais de 240 emendas desde que foi apresentado na Câmara dos Deputados, em 2004, pelo ex Deputado Sr. Sandro Mabel (PMDB-GO). Seu último relator na Câmara dos Deputados foi o Sr. Arthur Maia (SD-BA). A Câmara aprovou a terceirização em todas as atividades das empresas. Da Câmara foi para o Senado com o título de PLC nº 30/2015.

PLC se refere a Projeto de Lei da Câmara e não Projeto de Lei Complementar, o que não é demérito para esta ferramenta do processo legislativo previsto em nossa Constituição Federal. É que cada ferramenta legislativa possui uma tarefa específica e não se confunde com as demais.

Apenas para refletir, nenhuma PEC (Proposta de Emenda Constitucional) foi proposta para se permitir uma terceirização irrestrita. Tampouco para proibi-la. Sua proibição deriva da interpretação de princípios do Direito.

O problema da prática da terceirização reside no fato que atualmente não há qualquer lei específica de terceirizações que permita ou proíba sua prática com restrições, mas apenas normas, princípios que norteiam os aplicadores do Direito.

 

Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho

Na falta de lei, a regulação da terceirização se dá pela Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que é uma diretriz esboçada pela Justiça do Trabalho com o intuito de proteger o trabalhador, que é quem sofre pela prática da terceirização irresponsável, quem deixa de receber verbas trabalhistas e quem contribui para o aumento do número de desempregados, via de regra, características compartilhadas dos clientes desta Justiça especializada.

Assim, diante da falta de lei específica, de um lado, a livre iniciativa e a propriedade privada desejam uma terceirização ampla e irrestrita enquanto a Justiça do Trabalho, de outro lado, veda tal prática abusiva, permitindo-a com algumas restrições, mas principalmente com exigência da solidariedade trabalhista do tomador dos serviços, aquele que vai se beneficiar da prestação de serviços de um profissional vulgarmente conhecido como “terceirizado”.

A iniciativa privada utiliza o frágil argumento que uma permissão legal para se terceirizar atividades-fim aumentaria o número de empregados, melhorando a economia e o instituto seria utilizado para que as empresas se socorressem de outras empresas especializadas para prestação de serviços enquanto que a dura realidade revela que os empregados terceirizados recebem, em média, salários 30% menores do que os empregados das empresas tomadoras, além do fato de serem considerados empregados fantasmas e desprovidos de qualquer motivação para crescer dentro da empresa que prestam serviços.

Motivação, na psicologia, vem de “motivo para ação”. Se o empregado não possui qualquer motivo para agir que não o mero salário no final do mês, ele não fará mais do que o necessário. Isto leva as empresas a contarem com serviços medíocres, medianos, apenas satisfatórios. Apesar disso, amparados pelo desejo de economia ou por uma especialização do serviço, terceirizam.

 

Atividade-meio versus atividade-fim 

No setor privado, a terceirização de serviços é permitida apenas para atividades acessórias, conhecidas por atividades-meio. Para se entender melhor o que significa atividade-meio, podemos fazer um contraponto com o que significa  atividade-fim do negócio, que é sua principal atividade, atividade necessária para a entrega do produto principal da empresa, que assume o risco em busca do lucro.

O problema para se distinguir atividade-meio de atividade-fim reside no fato de que uma atividade-meio hoje pode ser a atividade-fim da empresa amanhã. A empresa sempre irá em busca do lucro. Este é o objetivo principal da iniciativa privada.

Mesmo diante desta nuvem cinzenta e amorfa da definição de atividade-meio e atividade-fim que impossibilita o Direito do Trabalho objetivamente diferenciar tais atividades, lancemos dois exemplos práticos para uma melhor compreensão do tema.

Como primeiro exemplo, tomemos uma empresa de fabricação de cadeiras. A atividade principal desta empresa, a chamada atividade-fim, é a montagem das cadeiras, o serviço de injeção da espuma no assento da cadeira, a soldagem do ferro que estrutura a cadeira etc. Já o controle de qualidade da cadeira, ou até mesmo o serviço de limpeza do chão da fábrica, os quais pouco podem influenciar na entrega do objeto principal, são chamados de atividades-meio.

Como segundo exemplo, tomemos um banco. Sua principal atividade, que é lidar com dinheiro, é exercida por escriturários e caixas. Estes realizam sua atividade-fim. São atividades realizadas apenas por bancários. O serviço de vigilância ou limpeza que o banco contrata já é chamado de atividade-meio.

 

Terceirização no Setor Público

No setor público, os serviços terceirizados que mais são contratados pela Administração Pública são os chamados serviços acessórios, também denominados atividades-meio. Tais atividades, além de não poderem estar previstas no Plano de Carreira, Cargos e Salários (PCCS) do ente público, são aquelas de mera execução e não possuem qualquer caráter decisório ou que se assemelhe a algum ato administrativo, prerrogativa de funcionários públicos.

Dentro da Administração Pública, tais serviços foram, originalmente, previstos pelo Decreto Lei nº 200, de 1967 e atualmente ganham espaço entre os serviços de limpeza, segurança, recepção, transporte, copeiragem, ascensorista etc. De fácil entendimento que tais atividades não possuem qualquer caráter essencial à Administração Pública. Referimo-nos apenas às atividades auxiliares à Administração Pública.

 

Terra sem lei

Assim, nem no setor privado nem no setor público há alguma lei que permita a terceirização de serviços de maneira irrestrita, apesar da realidade dentro das empresas demonstrar sua constante utilização. Existe apenas um projeto de lei que corre para sanção ou veto presidencial para que se continue proibindo sua prática.

Quanto à tentativa empresarial de fazer a lei de terceirizações vingar, vale destacar que em um aparente descaso com a relação de trabalho no setor público, este protegido pela Constituição Federal, o Projeto de Lei nº 4.330/2004 chegou a levar a discussão a possibilidade de se terceirizar atividades-fim dentro das empresas públicas e sociedades de economia mista. Felizmente, tal discussão se encerrou ao se retirar do texto do referido projeto tal possibilidade dias antes de sua aprovação pela Câmara.

Vemos que não poderia ser diferente, pois, caso tivesse outro desfecho, tal possibilidade, apesar de vir permitida por lei, seria inconstitucional, ante o óbice do princípio do concurso público estampado no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal.

Apesar de ter representado bandeira de alguns partidos políticos, pode-se dizer que o corte do texto permissivo não foi uma conquista da população propriamente dito. Os senhores deputados não fizeram nada mais do que respeitar a Constituição. Isto não é mérito, mas sim, obrigação de quem está lá para representar o cidadão, este em maior número do que as empresas que realizam lobby.

 

Projeto de Lei das Terceirizações 

Atualmente o Projeto de Lei das Terceirizações se encontra no Senado para ser votado e ir à sanção ou veto presidencial. Ocorre que, mesmo que imaginemos uma aprovação pelo Senado e veto presidencial, o Congresso poderá rejeitar o veto. Isto faz parte do Estado Democrático de Direito e tudo depende da maioria dos partidos dos Deputados e Senadores.

Enquanto a novela continua no Congresso, em paralelo, permanece a Súmula nº 331 do TST protegendo os trabalhadores, mas até quando?  Mesmo diante de eventual permissivo legal de uma terceirização irrestrita, a Justiça do Trabalho enfrentará a decisão do Congresso e condenará os tomadores por prática ilegal da terceirização, pois, sua permissão fere valores e princípios ínsitos à dignidade da pessoa humana, norte da Constituição Federal?

Seria coerente pensar que, diante da força da livre iniciativa e propriedade privada, fundamentos da República, como a dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho perderiam espaço?

Diante da força do capital, poderia o Tribunal Superior do Trabalho ou até mesmo o Supremo Tribunal Federal derrubar a Súmula 331 e permitir uma terceirização irrestrita, contanto que haja responsabilidade solidária?

Estes e outros são questionamentos pertinentes que se faz enquanto nada é definido em concreto.

Enquanto isso, aguardamos quem pode decidir se o circo deve ou não pegar fogo.  Esperamos, entretanto, que caso isto ocorra, os bombeiros não estejam de greve, pois, o valor do trabalho digno precisa ser protegido e não desrespeitado, queimado, mesmo diante da realidade posta.

Desta forma, diante da realidade da ânsia pelo lucro da livre iniciativa e da propriedade privada em conflito com os valores sociais do trabalho e dignidade da pessoa humana protegidos pelo Direito, algum meio termo deve ser estabelecido, pois, a vingança da realidade pode se dar em um prato frio para se comer.

Não nos esqueçamos que foi da união de trabalhadores com as mesmas dores que o Direito do Trabalho surgiu.

Deveria, portanto, assim permanecer.

Mera ingenuidade?

 

Esse texto é de Thiago Mendonça de Castro - Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP - participando como convidado especial do #épolitica

 

Ivan Fernandes escreve toda sexta-feira no #épolítica

Curta nossa página >>> facebook.com/ehpolitica 

Importante: As opiniões contidas neste texto são do autor do blog e não necessariamente refletem a opinião do InfoMoney.

Deixe seu comentário

Perfil dos blogueiros

Ivan Fernandes, doutor em Ciência Política pela USP, professor da UFABC e da Fundação Mario Covas. Atuou como pesquisador visitante na Universidade de Illinois em Urbana Champaign em 2012 e foi professor nos cursos de graduação em Direito e Relações Internacionais na FMU.

Vítor Oliveira é graduado em Relações Internacionais e mestre em Ciência Política, ambos pela USP. É consultor da Pulso Público - Relações Governamentais e professor da Fundação Mario Covas.

Humberto Dantas é mestre e doutor em Ciência Política pela USP, professor do Insper e coordenador de cursos de pós-graduação na FESP-SP e na FIPE-USP, além de apresentador da Rádio Estadão.
eh.polit@gmail.com